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老字号,勿为字号所累

“老字号”是中国商业和文化发展史上的耀眼奇葩。然而,据不久前中华全国商业信息中心对全国各地近2000家老字号企业的调查表明,生产经营有一定规模、效益好的仅占10%;几十年来保持原状的占70%;长期亏损,面临倒闭、破产的占20%[1]。这不得不让人疑问,作为一个金字招牌,老字号究竟怎么了?为什么抱着一个金矿却过着穷日子?

一、老字号,辐射能力

有限的金字招牌

1、字号性质决定了老字号金字招牌的辐射能力

制约老字号发展的因素较多,既有历史原因,[2]如许多老字号企业在企业体制、经营机制、管理模式上仍带有计划经济时代的烙印和色彩,也有现实原因,如资金紧张。但老字号企业经营意识落后,过分看重“字号”本身,忽略了注册商标的使用,则是导致了一面面金字招牌的辐射能力不足的直接原因。

商号权与商标权的客体都是社会公众对商号权人或商标权人的一种评价,由此形成了生产经营者或服务提供者的商誉。当然,商号权的客体直接指向了商品生产经营者或服务提供者,而商标权的客体直接指向了商品或服务,间接指向了商标生产经营者或服务提供者。

一般情况下,商标的认别功能较商号的认别功能更强。但对于老字号而言,则完全相反。由于老字号长久经营,在消费者心目中具有较高的影响,其认别功能较一般注册商标的认别功能更强,这样就淡化了商标的认别功能,也就影响了商标的使用与效果。在国内老字号即使注册商标的,消费者一般认同的是商号,而不是商标,如中华医药老字号中的同仁堂、胡庆余堂、潘高寿、雷允上虽然都注册了商标,但一般公众还是认同商号,而不是商标。相反,这些老字号一般仅于国内使用,而在域外的使用则更加侧重于商标的保护,一个最典型的事例即是有近十分之一的老字号在国外被商标抢注。

2、前店后厂的经营模式限制了老字号的辐射能力

对于一般企业,如果仅使用字号,消费者识别该企业生产经营的商品或提供的服务是通过认别企业本身进行的。如果商品进入市场较为成熟的流通环节的,消费者识别难度较大,难以打开市场。

由于老字号的认别能力特别强,老字号企业显然不肯轻易放松这一金字招牌。大部分老字号采用前店后厂或定点经营的模式。其优点在于能够保证商品质量与服务的信誉。但其缺点也非常明显,一是当经营地点发生变更时,对老字号产生的影响较大。[3]二是难以扩大新的消费对象或服务人群。其次,商号认别能力的强弱是相对的,在某一地区认别能力强,并不意味着在其他地区的认别能力同样强。对老字号而言,这一特征更为显明。由于老字号是在长期经营中形成的,是特定区域的一种文化沉淀。不同区域的文化必然产生冲突,较为典型的是天津的十八麻花在南方地区并不流行,而绍兴咸享黄酒在东北也不受欢迎。这种文化的差异带来了字号认识性强弱的不同。由于定点经营的场所一般限于特定的区域,非特定区域的消费者难以认别,故而在拓展新的经营地域时,其认别性不高。

二、老字号金字招牌

面临法律窘境

1、商号权保护遭遇法律空白

根据我国现行《企业名称登记与管理办法》的规定,企业名称应当包含地域、字号、所属行业与责任形式四个组成部分。字号,也即商号,是企业名称的重要组成部分,是企业名称权的核心。显然企业名称的地域性非常强。但对于企业名称中的商号,现行法律没有特别立法规定商号权。

商号权具体有什么样的权能,对此法律没有直接规定。参照商标权的内容,商号权应当具有专用权、禁止权、处分权(许可权与转让权)、续展权等权能。《企业名称登记与管理办法》仅规定了商号权的转让,其第23条规定“企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让。”因此作为企业名称重要组成部分的商号,不得单独转让。但对于禁止权、许可权、续展权的内涵缺少法律规定。如禁止权,根据我国现行规定,企业名称应当包含地域、字号、所属行业与责任形式,显然企业名称使用的地域性较强。从登记管理的角度看,商号禁止权的内容只能是禁止在相同区域内的相同行业的字号相同或近似。但禁止权能否扩大于类似行政区划,对此不无疑问。如果不扩大到类似行政区划,易产生诸多纠纷。因为我国现行的登记行政区划是以县级作为最基础的区分单位,而省市级及地市级的区域包含了县级行政区划,这就有可能导致不同企业名称仅仅是行政区划的不同,而这种行政区划可能是大行政区划与小行政区划的不同,如浙江省、杭州市、西湖区的不同。再如许可,如果字号相同的,与被许可人所在地的其他商号是否会发生不正当竞争,同样也是不无疑问的。

由于老字号有较高的影响,与驰名商标一样,是被侵犯、假冒的重点对象,因此有必要特殊保护。但由于缺少商号权的一般性保护,对老字号的商号权保护同样是不明确的。尽管有地方曾试图立法,但即使有了地方性法律,这种对商号权的地方保护规定也不能扩大适用到其他地方。因此,从商号权保护的角度看,对老字号无法给予全面的特殊保护。

2、商号权主体的多元化或不明确化——金字招牌弱化

(1)由于老字号的产生一般是由个体或家族生产经营者,而不是公司法人所使用的,当发生继承时,每个继承人都有权进行使用。[4]随着后人经营地域的变化,从而形成不同地使用同一老字号的现象,如吴良材眼镜、张小泉刀剪、冠生园食品等。其继承人由于历史原因,特别是公私合营的社会主义改造过程中,大量的老字号归单位所有,但老字号为创始人姓名的,如吴良材、张小泉,后人在改革开放之后重启老字号创始人的姓名,如吴良材后人在江苏开设了江苏吴良材眼镜公司。

(2)由于历史上商品交易的不发达,不同区域使用相同或近似的企业名称较多。经过多年的发展,分别形成了各自的老字号。随着我国市场化程度的加快,不同企业生产的同类产品的竞争加剧,加上我国的商号及商标权制度产生较晚,必然发生相关的冲突。如北京同仁堂与温州叶同仁堂之间的纠纷。[5]

(3)老字号在发展过程之中产生的另一种现象是没有明确的使用主体。如兰州市的拉面馆有300多家,德州市的德州扒鸡也有100多家。[6]

(4)部分已停止使用的老字号被他人注册为公司名称。根据现行的《企业名称登记与管理办法》第31条规定,与其他企业变更名称未满1年的原名称相同;与注销登记或者被吊销营业执照未满"年的企业名称相同,企业名称不予核准。显然,对于将已停止使用一定时间的字号重新申请使用的,法律法规没有作出禁止性规定。

3、经营范围狭窄——金字招牌难拓新空间

由于我国历史上是农业国,老字号生产经营的一般限于饮食、食品和医药等行为。而现在因为人民生活方式的变化,这些领域与人们的生活的直接关联程度逐渐减少,与人们的生活方式不协调在拉大。[7]同时,由于老字号一般囿于固有的企业文化,很少进行新产品的开发,严重限制了老字号的发展。如杭州胡庆余堂以中药而闻名全国,殊不知,其在药膳上也颇有成就,但因未能很好地开发,影响了老字号在社会的影响力。

三、突破困境——加大“老字号”商标的使用与管理

由于老字号仅凭字号对外进行扩张经营,难以有新的经济增长点,实现跨跃式的发展。这就需要在现有知识产权保护框架下充分利用知识产权,实现腾飞的目标。其中一个非常重要的方面即在于充分利用商标,在字号保护的前提下,进行品牌的管理。

(一)老字号商标的实现目标

与作为商号权的老字号相比,作为注册商标的老字号可以在以下几个方面突破作为商号的老字号的不足。

1、实现在全国范围内老字号使用的独家垄断。《企业名称登记与管理规定》中规定,登记的企业名称仅在登记地域范围内产生对外对抗效力,即在相同登记地域内禁止他人使用相同或类似的字号,而不能阻止他人在不同登记地域范围内的使用。对于历史悠久、字号驰名的企业,经国家工商行政管理总局核准,可以不冠以企业所在地行政区划。但由于申请人要证明历史悠久、字号驰名则应另行提供相应证明材料,故而在实践中不冠以企业所在地行政区划的并不多,主要是注册时间较早的老字号。新登记的老字号一般还是有行政区划的,如南京吴良材眼镜有限公司。但商标不同,一旦商标注册,则在全国范围内禁止他人在相同或类似商品上注册相同或近似商标。显然,如果老字号未注册为商标的,不可避免地会发生他人将老字号申请注册为商标。虽然我国现行商标法规定,不得抢注他人在先使用并有一定影响的商标,当然老字号不是商标,不属于此范围,但老字号可作为在先商号权人禁止他人抢注。

其次,如果老字号注册了商标的,则完全能禁止他人在不同行政区划作为商号使用。根据法律规定,将注册商标作为企业名称的字号使用,导致误认的,构成商标侵权。但反过来,将他人的字号作为商标来注册,即使导致公众误认的,由于我国对商号没有专门立法,不构成商号侵权。此时商号权人可主张对方构成不正当竞争,但由于不正当竞争的认定较为复杂,难以真正保护商号。从这一角度看,将老字号注册为商标是非常必要的。

2、提高认别性,扩大消费者群体。字号是用来认别生产经营者的,而生产经营者有生产经营范围的限制,因此字号不能完全与商品或服务相关联。对于老字号而言,由于老字号是定点经营,是门店的直销经营,消费者只能从老字号企业本身来认别其提供的商品或服务。商标不同,它直接认别的对象是商品,而不是商品生产经营者或服务提供者。这种差异产生的结果是,如果是老字号的,只能是在特定的经营场所经营,脱离了特定的经营场所,老字号的商品销售难以被消费者所认同。但如果使用了注册商标,消费者只须认可了商标,商品销售场所或服务提供场所则在所不问。这样对消费者而言,其就采取了双重认知的手段,一是企业的字号,二是商品上的商标。

3、多途径传播,扩大老字号商标的影响力。法律对字号的使用方式没有特定规定。但因我国没有直接规定商号权,因此企业在使用商号时难以单独、更难突出使用,实践中一般是作为企业名称的组成部分使用。但企业名称一般较长,不易呼叫和记住,因此字号的认知功能较弱。对于老字号而言,由于字号的使用历史较长,对于老顾客而言,一般不存在认知的问题。但对于新的潜在的消费者,则难以通过字号来认别,消费者认别商品或服务时只能到企业的生产经营场所。在传播途径上缺乏灵活,一般只能通过人与人之间的直接传播及平面广告的传播。消费者认知商号的途径较少且传播的效果不理想。

商标设计时要求具有显著性,便于认别,一般简洁明快,形象生动,读起来朗朗上口,易呼叫与记忆。而且商标不仅可使用在商品本身上,还可使用在商品的包装、容器、说明书、商业文书上等。在具体使用时还可突出使用。这样消费者不须再通过商品的生产经营者,而只须认别商标本身即可认别商品。因此商标的传播较为灵活,在传播上不仅有消费者之间的传播,更可通过平面、立体广告进行传播。

显然,老字号如果仅凭其“老字号”这一商号本身来占领市场必然不能适用当今商品或服务品目繁多、生活节奏加快的需要。相反,我们看到的能够了解到的能够营利的老字号,如同仁堂、全聚德、六必居都注册了商标。

由于商号权与商标权属于知识产权的范围,因此,必然存在着商号权、商标权的许可使用。对于商号权的许可,现行法律对此缺少直接规定。但基于法律的规定,是可以的。对于老字号而言,商号的许可使用则能直接良好的经济效益,扩大老字号的知名度。但遗憾的是,现行老字号的商号许可基本没有。除与老字号被认知的地域性较强外,一个不可回避的现实是,老字号的文化价值使得这种商号许可能否产生价值尚存疑问。老字号代表了特定地区的文化特色,当老字号到了不同地区,能否与当地的文化相融对老字号的影响较大。

4、扩大经营范围。对于一般企业而言,其所扩大的经营范围难以在字号中得以体现,老字号亦同。而且扩大的经营范围还存在一个消费者认同的过程。而商标则不同,商标注册时即可在多个商品上注册。扩大使用商品范围时也较为简单与便捷。

对老字号而言,受囿于原有的经营范围、经营理念,难以拓展新的经营范围。而如果将老字号作为商标使用,则缩短了消费者认同商标使用者的期限,很快能占领市场。如拍下“狗不理”的天津同仁堂不仅仅是一家制药企业,还涉足房地产、餐饮等多种产业。

(二)老字号商标的经营管理作为老字号商标的经营,与一般商标的经营必然有较大的差异,有其特殊要求。

1、在重视商品商标的同时,注重服务商标与集体商标、证明商标的并举

中国商业联合会为配合2005年6月对原全国1600余家“中华老字号”重新认定而拟定的《中华老字号认定规范(征求意见稿)》中有四项重点评定标准:一、经工商部门正式登记注册且经营50年以上;二、具有民族特色和鲜明地域文化特征;三、具有较多的商业价值和文化价值;四、有良好商业信誉、诚信经营。[8]老字号在注册商标时,除了在商品上注册商标外,还应扩大老字号的民族特色和地域文化的影响,这就是注册服务商标。对于老字号权属不明或权利主体多元的,还可注册为集体商标或证明商标,如注册“德州扒鸡”证明商标,使这一老字号重新恢复光芒。

2、扩大商标的使用,淡化企业字号的使用

由于商标与商号都属于认别性的商业标志。如果两者并举,则不仅造成宣传力量的分散,更主要的是,必然造成消费者注意力的分散。而且根据世界上成功企业完全经验,在对外宣传上,主要宣传的应是商标,而不是企业名称。我国四大药房注册的商标即是一个典型的案例。[9]当然,对于老字号商标而言,由于商号使用历史悠久,形成了自己的企业文化,因此在扩大商标使用范围时应谨慎,注意扩大使用的商品或服务与原有的企业文化是否相符,否则易造成对老字号商标本身的玷污与淡化,影响到商标本身的价值。

3、商标的经营管理与商标的使用分离进行

现代营销理念已从过去的商品营销转化为品牌的营销,这是市场一体化必然带来的结果。对老字号而言,这是一个全新的挑战。企业各种要素需要一个汇集点以对外产生影响,这就是企业所使用的品牌。如果不同企业使用同一品牌形成品牌的合力,就扩张了品牌的价值。扩张价值后的品牌反过头来对使用品牌的企业又产生良好的影响。相反,如果未分离管理的,则易导致注意力的分散,过分重视于商品本身,而忽视了品牌。

当然除了商标许可使用之外,必要时还要进行商标与商号一并许可,实现连锁经营或加盟经营。

注释:

[1]参见车桂兰《世界“老字号”不倒“秘笈”》,载《大众标准化》2004年第6期。原国内贸易部于1991年首次组织“中华老字号”评定,当时全国共有1600余家企业获此称号。

[2]根据2001年《北京传统商业保护规划(草案)》所作的划分,现存老字号根据创立年代划分为三类:明清时创立为第一类,清末至建国前创立为第二类;建国后到1956年对工商业私有企业改造前创立为第三类。经过社会主义工商业改革后,一大批规模较小的老字号被取消有一定影响的老字号被划归国有企业。在文革期间,老字号受到了更大的冲击,一些著名老字号被改为具有革命化的名称,如全聚德烤鸭店改为北京烤鸭店。改革开放之后,这些老字号才逐渐恢复使用。参见北京老字号发展研究课题组《北京老字号的发展现状及对策研究》,载《北京行政学院学报》2004年第3期。

[3]如北京天源酱园、桂香村因动迁后丧失了地理优势,营业额下降了80%。参见北京老字号发展研究课题组《北京老字号的发展现状及对策研究》,《北京行政学院学报》2004年第3期。

[4]由于历史上注重字号所产生的社会影响,也有大量的老字号是由创始人的徒弟在各地进行使用,进而形成不同地区使用同一老字号的现象。

[5]http://news.xinhuanet.com/focus/2004-11/12/content_2198119.htm。

[6]同2。

[7]如某些北京的老字号食品较为油腻,不符合现代人的饮食习惯。

[8]《“中华老字号”重评标准出炉》,载《新闻晨报》2005年6月8日A14版。

[9]北京同仁堂集团注册了同仁堂、广州陈李济药厂注册了陈李济、杭州胡庆余堂药厂注册了胡庆余堂、武汉健民制药厂叶开泰。

本文来源:《中华商标》杂志 作者:董美根 作者单位:华东政法大学知识产权学院

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